《中華人民共和國證券法》（以下簡稱證券法）已由十三屆全國人大常委會第十五次會議于2019年12月28日修訂通過，自2020年3月1日起施行。本次證券法修訂作出了一系列制度改革完善,從發(fā)行注冊制、投資者保護、法律責(zé)任,到內(nèi)幕信息、短線交易、同業(yè)競爭,可謂是“煥然一新”。
    近期，江西證監(jiān)局、江西省上市公司協(xié)會、江西省證券期貨業(yè)協(xié)會針對證券法修訂條款編寫了知識系列解讀小貼士。貼士中除對修訂內(nèi)容進行簡略解讀外，還選取了部分業(yè)內(nèi)人士的文章作為延伸閱讀內(nèi)容，希望幫助大家更好地學(xué)習(xí)和理解證券法，以促進依法履職，防范違法風(fēng)險。

本期刊登第二篇：《域外管轄》

☆第二條 在中華人民共和國境內(nèi)，股票、公司債券、存托憑證和國務(wù)院依法認(rèn)定的其他證券的發(fā)行和交易，適用本法；本法未規(guī)定的，適用《中華人民共和國公司法》和其他法律、行政法規(guī)的規(guī)定。

政府債券、證券投資基金份額的上市交易，適用本法；其他法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，適用其規(guī)定。

資產(chǎn)支持證券、資產(chǎn)管理產(chǎn)品發(fā)行、交易的管理辦法，由國務(wù)院依照本法的原則規(guī)定。

在中華人民共和國境外的證券發(fā)行和交易活動，擾亂中華人民共和國境內(nèi)市場秩序，損害境內(nèi)投資者合法權(quán)益的，依照本法有關(guān)規(guī)定處理并追究法律責(zé)任。

解讀：新增保護性管轄條款，明確證券法的域外適用效力。

◎延伸閱讀：

《新證券法》對境外上市和相關(guān)中介機構(gòu)的影響（節(jié)選）

來源于：北京市競天公誠律師事務(wù)所 作者：高翔 朱望穎 

 《中華人民共和國證券法》（2019年修訂）（以下簡稱“《新證券法》”）公布以來，輿論的主要關(guān)注點在注冊制改革和對證券違法行為更加嚴(yán)厲的處罰等顯而易見的變化上，毫無疑問，這是這次《新證券法》修訂的主要目的，不過，值得境外上市相關(guān)機構(gòu)注意的是，事實上，《新證券法》對境外資本市場的影響同樣深遠。 

《新證券法》賦予中國證監(jiān)會和公安、司法機關(guān)監(jiān)管境外上市公司和中介機構(gòu)的權(quán)力

《新證券法》第二條規(guī)定，“在中華人民共和國境外的證券發(fā)行和交易活動，擾亂中華人民共和國境內(nèi)市場秩序，損害境內(nèi)投資者合法權(quán)益的，依照本法有關(guān)規(guī)定處理并追究法律責(zé)任”。這一條的意義在于，第一次賦予了中國證監(jiān)會和公安、司法機關(guān)對境外證券市場活動的“長臂管轄權(quán)”。這一條如何適用，顯然是境外上市公司和相關(guān)中介機構(gòu)應(yīng)當(dāng)關(guān)注的問題。

分解下來，《新證券法》第二條實際上是說了四種中國政府“長臂管轄”的情形：

（1）在境外的證券交易，擾亂境內(nèi)市場秩序的；

（2）在境外的證券交易，損害境內(nèi)投資者合法權(quán)益；

（3）在境外的證券發(fā)行，擾亂境內(nèi)市場秩序的；

（4）在境外的證券發(fā)行，損害境內(nèi)投資者合法權(quán)益的；

以下特別就上述四種情形，分別加以分析。

01在境外的證券交易，擾亂境內(nèi)市場秩序的行為

業(yè)內(nèi)對《新證券法》第二條的第一反應(yīng)，是立法者吸取了2015年股票市場異常波動時的經(jīng)驗教訓(xùn)。當(dāng)時，有的投機機構(gòu)，例如境外人控制的伊士頓公司在境外通過遠程高頻交易等方式，操縱中國境內(nèi)的證券、期貨交易，借勢“做空中國”。這些境外機構(gòu)有的在境外發(fā)送交易指令，傳到境內(nèi)服務(wù)器，完成交易；或者通過發(fā)送更復(fù)雜的境內(nèi)指令至境外服務(wù)器再返回境內(nèi)服務(wù)器，完成交易。其中一些交易，經(jīng)過中國證監(jiān)會查實，屬于操縱證券市場的行為，也因此擾亂了境內(nèi)證券市場的秩序，當(dāng)然也就損害了境內(nèi)投資者合法權(quán)益。當(dāng)時中國政府起訴了伊士頓公司在境內(nèi)的工作人員，并最終由法院對其定罪量刑，但伊士頓公司的境外實際控制人，則至今逍遙法外，中國政府也并沒有明確的管轄權(quán)依據(jù)起訴他們。而在《新證券法》生效后，中國證監(jiān)會乃至公安、司法機關(guān)，就可以根據(jù)《新證券法》第二條對其采取行動了。

此外，有的A股上市公司同時也是香港、美國、倫敦的上市公司，即所謂“A+H”股上市公司。這些“A+H”股公司在境外交易所的證券交易同樣有可能擾亂境內(nèi)證券市場秩序，侵害境內(nèi)投資人的合法權(quán)益。而隨著科創(chuàng)板穩(wěn)步推進，已經(jīng)出現(xiàn)了紅籌架構(gòu)的境外公司在科創(chuàng)板上市，未來像阿里巴巴、騰訊這樣的境外上市公司回歸A股的情況也會更加常見，類似“A+H”股公司這樣在境內(nèi)外多地上市的公司會越來越多，《新證券法》第二條的立法就顯得非常必要了。從實際操作角度，雖然“搗蛋鬼”是在境外胡來，但是他們通常都是跨國機構(gòu)，在中國內(nèi)地、中國香港等地區(qū)往往有辦事機構(gòu)、人員和大量資金，他們的LP金主爸爸們也對所投資機構(gòu)在全世界的合規(guī)要求比較高，這也就給中國證監(jiān)會和公安、司法機關(guān)調(diào)查和追究這些機構(gòu)創(chuàng)造了條件。

也就是說，《新證券法》第二條并非紙老虎條款，它對于境外/外資機構(gòu)在中國境外進行的，以中國境內(nèi)證券為投機標(biāo)的的擾亂境內(nèi)證券市場秩序的行為，是能夠起到震懾作用的。

02在境外的證券交易，損害境內(nèi)投資者合法權(quán)益

中國本來是一個外匯管制的國家，長期以來，中國境內(nèi)投資者不能合法的投資在境外交易所上市的公司的股票。然而隨著人民幣國際化與外匯管制的放松，在各方努力之下，已經(jīng)建立了滬港通、深港通等機制，中國境內(nèi)投資者可以通過這些通道，購買特定的境外上市公司的股票。那么，當(dāng)有投機機構(gòu)在境外進行交易，違反了相關(guān)交易所的交易規(guī)則，導(dǎo)致境內(nèi)投資者受損時，中國證監(jiān)會和公安、司法機關(guān)就可以根據(jù)《新證券法》第二條，追查這些投機機構(gòu)在境外交易境外上市公司證券，進而損害境內(nèi)投資者權(quán)益的行為。同樣的，境內(nèi)投資者也可以在境內(nèi)起訴這些投機機構(gòu)，要求他們賠償損失。而隨著跨國監(jiān)管機制的建立，這些境外違規(guī)機構(gòu)也是有機會被追究責(zé)任的。

03在境外的證券發(fā)行，擾亂境內(nèi)市場秩序

長期以來，一直有一些機構(gòu)，忽悠境內(nèi)老百姓，購買境外公司的原始股、認(rèn)股權(quán)證等證券，其中不乏一些通過提供資金渠道協(xié)助境內(nèi)老百姓逃避外匯監(jiān)管的行為和非法集資等欺詐行為。對前述行為加以打擊、監(jiān)管，顯然是有必要的?？梢栽诒O(jiān)管機構(gòu)認(rèn)為的適當(dāng)情況下管控外匯秩序；尤其是對于非法集資而言，如果能夠提前監(jiān)管，在構(gòu)成大規(guī)模非法集資之前就將這種活動打掉，就更有意義。無論在實操層面，監(jiān)管機構(gòu)如何認(rèn)知和操作，《新證券法》第二條內(nèi)容在立法層面還是在一定程度上為中國證監(jiān)會和其他監(jiān)管機構(gòu)對在境外的證券發(fā)行而擾亂境內(nèi)市場秩序的行為追查提供了法律依據(jù)。

04在境外的證券發(fā)行，損害境內(nèi)投資者合法權(quán)益

中國是一個發(fā)展中國家，其中一個特點就是資本市場并不發(fā)達，并不能滿足中國境內(nèi)企業(yè)的直接融資需求，因此從90年代初起，開始有大量的境內(nèi)公司涌向離岸資本市場。有大量的境內(nèi)公司在中國香港、美國以及其他國家的資本市場公開發(fā)行股票、債券等證券并上市。最典型的就是境內(nèi)注冊的股份公司直接在境外發(fā)行H股并上市和境內(nèi)公司通過境外持股主體在境外以“紅籌”架構(gòu)（包含VIE結(jié)構(gòu)）間接上市。

境外上市是非常成熟的業(yè)務(wù)，境外投資銀行、境內(nèi)外律師、會計師各司其職，在境外相關(guān)監(jiān)管機關(guān)的監(jiān)管下（H股上市還要取得中國證監(jiān)會的批準(zhǔn)）按照所在資本市場的行業(yè)規(guī)范，已經(jīng)高效運行了很多年，幫助包括阿里巴巴、騰訊、海底撈這樣的明星公司成功上市并發(fā)展壯大。不過，在境外上市公司中，同樣有不少發(fā)行人存在嚴(yán)重的財務(wù)造假等行為，欺詐發(fā)行，欺騙投資人，這其中自然包括通過深港通、滬港通購買股票的境內(nèi)投資人。另一方面，在美國、香港資本市場上，同樣有一大批當(dāng)?shù)仄髽I(yè)或者外國企業(yè)惡意造假，通過深港通、滬港通購買這些公司股票的境內(nèi)投資人，也同樣是受害者。

對于這些造假企業(yè)中的中國公司或中概股公司，境外證券監(jiān)管機構(gòu)通常鞭長莫及，這都幾十年了，也沒見哪個造假的境外上市中國公司實際控制人被送進牢里去。而對于那些造假的純境外公司，境內(nèi)投資人又缺乏有效的和境外證券監(jiān)管機關(guān)溝通的渠道。

根據(jù)《新證券法》第二條，這些境外欺詐發(fā)行的公司，只要是侵犯了中國境內(nèi)投資人的合法權(quán)益，中國證監(jiān)會和公安、司法機關(guān)就可以追究，這是適應(yīng)了新形勢下投資人保護的需要。當(dāng)然，從現(xiàn)實層面來看，中國的監(jiān)管機關(guān)很難監(jiān)管純境外公司的欺詐發(fā)行行為，無論是調(diào)查取證還是處罰，都有難度，但是對于在香港上市的H股和紅籌上市公司的欺詐發(fā)行行為，因為發(fā)行人的主要運營實體和主要業(yè)務(wù)都在中國境內(nèi)，中國監(jiān)管機關(guān)無論是調(diào)查取證還是處罰，都不難。因此，如果中國證監(jiān)會等監(jiān)管機關(guān)想落實追查《新證券法》第二條“在境外的證券發(fā)行，損害境內(nèi)投資者合法權(quán)益”的行為，估計首先針對的就是那些造假的在香港上市的中國公司。因此，對于發(fā)行人來說，以前也許難免有僥幸心理，覺得如果是去香港上市，中國證監(jiān)會和公安、司法機關(guān)沒有管轄權(quán)，不用擔(dān)心，而香港這邊高度法治（所帶來的就是監(jiān)管調(diào)查緩慢），又因為一國兩制而沒法直接來內(nèi)地抓人，因此可以大膽造假，不用擔(dān)心承擔(dān)什么責(zé)任。但是在《新證券法》生效后，如果造假的公司足夠大，進入了滬港通、深港通，影響了內(nèi)地投資人的合法權(quán)益，那么中國證監(jiān)會和公安、司法機關(guān)就可以介入了，這對于動了歪腦筋，或者被“狗頭軍師”忽悠的企業(yè)家來說，無疑是一大震懾。

上市公司造假，絕不是上市公司一家的事兒，通常還涉及未盡勤勉盡責(zé)義務(wù)的香港投資銀行、境內(nèi)外律師和會計師。這就衍生出一個問題，當(dāng)進入深港通、滬港通的公司存在欺詐發(fā)行時，這些境內(nèi)外中介機構(gòu)同樣有可能被中國證監(jiān)會乃至公安、司法機關(guān)根據(jù)《新證券法》第二條進行調(diào)查乃至處罰。

相對來說，中國境內(nèi)律師和會計師（主要是四大會計師事務(wù)所）對中國境內(nèi)監(jiān)管機關(guān)的監(jiān)管并不陌生。而那些在境外上市中處于核心牽頭地位的境外投資銀行和承擔(dān)撰寫招股書義務(wù)的境外律師，恐怕就要小心了，他們將要面對非常陌生的稽查、處罰部門，和完全不同的監(jiān)管思路。這對這些境外機構(gòu)，是不小的挑戰(zhàn)。

就中國內(nèi)地律師而言，很早的時候中國證監(jiān)會就曾經(jīng)向主要從事境外上市的幾家律師事務(wù)所復(fù)函確認(rèn)過，境外上市業(yè)務(wù)本身是證券業(yè)務(wù)，律師執(zhí)業(yè)活動同樣適用《律師事務(wù)所從事證券法律業(yè)務(wù)管理辦法》，因此，在《新證券法》生效后，中國證監(jiān)會有可能監(jiān)管H股上市、“紅籌”上市的欺詐發(fā)行時，中國內(nèi)地律師首當(dāng)其沖，需要規(guī)范其執(zhí)業(yè)活動，簡單說，就是向A股執(zhí)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)靠攏，完善工作底稿，加強風(fēng)險控制，避免出現(xiàn)執(zhí)業(yè)瑕疵。

就會計師而言，筆者了解，四大會計師事務(wù)所的執(zhí)業(yè)活動，流程、標(biāo)準(zhǔn)都極其規(guī)范、統(tǒng)一，也并不會因為《新證券法》第二條而修改其執(zhí)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)?！缎伦C券法》第二條對他們的影響更多來自其境外上市業(yè)務(wù)多了一個監(jiān)管機關(guān)。A股上市能夠聘請“四大”會計師事務(wù)所的，通常是大型知名公司，而港股上市因為集中度高，大、中、小型公司大多數(shù)都別無選擇，聘請“四大”審計，數(shù)量多了，審計師“中招”的概率恐怕也會大增。而對于非“四大”會計師事務(wù)所，那就更難說了。

就香港投行、律師而言，真的遇到問題，當(dāng)然可以從管轄權(quán)角度申辯，甚至拒絕中國證監(jiān)會和公安、司法機關(guān)的調(diào)查，客觀說中國內(nèi)地的監(jiān)管機關(guān)也沒有什么辦法。但是，中國證監(jiān)會完全可以宣布暫停審核這些機構(gòu)參與的H股項目，在這種背景下，即便是中國證監(jiān)會不審核的“紅籌”項目，也不一定敢用這些中介機構(gòu)了。所以，真到那個時候，除非是把上市做副業(yè)的境外中介機構(gòu)，大多數(shù)人還是要老老實實接受中國證監(jiān)會的調(diào)查。那么怎么調(diào)查呢？按照筆者總結(jié)的證監(jiān)會處罰決定來看，中國證監(jiān)會非常擅長以彼之矛，攻彼之盾。他會將這些中介機構(gòu)的具體執(zhí)業(yè)行為與自己的內(nèi)部的執(zhí)業(yè)規(guī)范文件，自己發(fā)出的盡職調(diào)查問卷清單來比對，中國證監(jiān)會作為調(diào)查者的思路是“我假定你們這些文件都是合理的，好，你們自己做到了你們文件上所說的這些操作流程了么，做到了，我不追究你，沒做到？對不起，我處罰你”。這時候相關(guān)中介機構(gòu)恐怕也只能心服口服。

在境外IPO項目中，香港投行和律師雖然會依據(jù)其盡職調(diào)查的準(zhǔn)則要求開展有關(guān)獨立核查程序，但是就目前核查方式上還是較為依賴于發(fā)行人提供的信息和資料，美國IPO更是如此。相比較A股而言，隨著近幾年監(jiān)管稽查的開展，各個中介機構(gòu)在獨立核查方面相較于境外IPO項目做的更為深入，包括走訪司法機關(guān)和政府部門、重大合同獨立詢證等等。如果未來中國證監(jiān)會采取稽查A股的方式來調(diào)查境外項目的中介機構(gòu)，相信未來境外IPO項目，特別是香港上市項目的盡調(diào)要求可能也會隨之發(fā)生改變，盡調(diào)成本也會增加。

所以，香港投行和香港律師在執(zhí)業(yè)時，尤其是參與那些可能進入滬港通、深港通的大型IPO的時候，一定要特別留意執(zhí)業(yè)標(biāo)準(zhǔn)和程序。我發(fā)現(xiàn)，很多時候，在做小項目的時候，投行、律師、會計師相對而言風(fēng)控意識還要強一些，要求比較嚴(yán)格，好多可左可右的一般不會通融，但是做大公司的大項目的時候，往往因為眾所周知的原因，相對比較弱勢，好多事都可以商量，這實際上是有隱患的。因為恰恰是這些大公司會進入深港通、滬港通，成為中國證監(jiān)會和公安、司法機關(guān)監(jiān)管的對象。而同樣的也是這些大公司，如果鋌而走險欺詐發(fā)行，那么金額往往都是幾十億、上百億，吸引大量內(nèi)地投資者購買，這時候，中國證監(jiān)會恐怕不得不管。所以，需要提醒香港的同行們，越是做大項目，越要小心，可以和現(xiàn)在的A股同行們多交流。

作為主要從事境外上市，又有著豐富證監(jiān)會調(diào)查應(yīng)對經(jīng)驗的境內(nèi)律師，筆者在這里也建議境外中介機構(gòu)朋友們高度關(guān)注《新證券法》第二條的運行情況，并在執(zhí)業(yè)過程中進一步加強勤勉盡責(zé)，請記住一點，不同國家政府運行機制不一樣，同樣是證監(jiān)會，中國證監(jiān)會厲害起來可不是開玩笑的。

如果中國證監(jiān)會非常積極的監(jiān)管那些造假的H股、紅籌上市公司，處罰幾個境外投行、律師事務(wù)所，那么就很可能出現(xiàn)國際投行畏懼處罰而更不愿意做保薦人和不以IPO為核心業(yè)務(wù)的國際律師事務(wù)所收縮中國企業(yè)IPO業(yè)務(wù)的情形。這也可能會進一步改變香港以及其他境外資本市場的生態(tài)環(huán)境，比如大中型項目中越來越多的中資投行和中資香港律師事務(wù)所發(fā)揮主要作用，而大型國際投行會更多的選擇做承銷商而不是保薦人等等。究竟會發(fā)展到什么程度，還有待觀察。